［2］ 许章润：《法学历史主义论纲》，法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨许章润教授的大会主题发言。
[1]案例二：日本麻风病患者要求日本政府赔偿案。当主持人的权力可以支配决策的结果时，民主就死亡了。
这两个案例存在的共同问题是立法机关的立法行为存在矛盾或疏漏，侵害了公民权利。[21]汪全胜：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第109页。由于立法者的立法行为是一种国家行为，所以这些问题就变成了国家的立法过失责任如何认定和承担的问题。侵权法上认定不作为的前提是存在特定义务，但立法不作为的义务来源与普通侵权法不同。议员们为了自己的政治生涯一般不愿意得罪利益集团，特别是强势的利益集团。
约翰?密尔曾说，假定多数是白人，少数是黑人，或者反过来也是一样：多数可能会让少数得到公平审判吗？假定多数是天主教徒，少数是新教徒，或者反过来：不会有同样危险吗？或者假定多数是英格兰人，少数是爱尔兰人，或者相反：没有同样弊病的很大可能吗？[12]虽然人们无法保证多数人的决策一定更科学、更合理，但这是代议制民主所必须接受的规则。政府出于自身的利益目标，尤其是官员为了政治业绩的考虑，制定规则时难免会违背代议机关或选民的意图而出现立法过失。这一规定首先表明我国的指导性案例确实对其他案件的审判具有某种程度的拘束力，同时也说明，这一拘束力本身并非具有作为裁判依据的功能。
通常认为，法律解释说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。[7]张勇：《规范性司法解释在法律体系实施中的职责与使命》[J]，《法学》2011 年第 8 期。因此，法官于具体化时，须将理由述说明确，而且切莫引用他例以为判断之基准。而在非判例法国家，判例不具法律渊源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦无法援引而为裁判的依据。
最高人民法院在 2007 年颁布的《关于司法解释工作的规定》中直接宣示最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力的做法，更是使其沾染了法律的实际。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。
[15]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》[M]，中国政法大学出版社 2001 年版，第 300 －304 页。[25]这是一种极其特殊的情形，其实现的最佳载体和表现方式，当属民事指导性案例。只要解释足以回答的问题，那么法律就远离漏洞[11]，通常认为，为了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填补需以漏洞存在为前提，而法律存在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释方法后方才能做出。借由指导的价值表述及应当参照的效力界定，指导性案例不但宣示了与判例法之判例的本质区别，还表明其有别于大量的普通案例的特殊品质。
[6]此外，规范性解释的问题还体现为其抽象性品质难以与法律解释的要求相符。梁慧星：《民法解释学》[M]，中国政法大学出版社 1995 年版，第 297 －298 页。而法内漏洞说的价值补充，须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。
有学者认为，尽管仍然被冠以司法解释之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种立法权。二、填 补 漏 洞法典化时期，在理性主义的感召下，民法典的制定者们曾将制定一部完美而无漏洞的法律作为其奋斗的目标。
然而，这一判断却未穷尽对二者关系的认识，至少忽略了法律适用所具有的诠释法律的功能。所以，这种由开放性概念引起的不圆满状态，亦属于法律漏洞，只是法律已明文授权法院补充这种漏洞而已，与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于授权补充漏洞或法内漏洞[15]。
由最高国家司法机关对法律进行规范性解释的制度，形成于我国特定的历史背景之中，虽在长期的司法实践中发挥了巨大的作用，却也引发了不少的问题与争议。然而在中国，判例之应然作用与地位，尚有待探讨。[22]梁教授在《民法解释学》中设专章对利益衡量理论进行介绍，该书可谓是国内第一部涉足利益衡量的著作。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征，即在适用到具体案件时，须经评价地补充。因此，利益衡量也被拉伦茨称为个案中之法益衡量。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻[4 ]。
在这样的类型化思路下，各类型案例的共同特征，并不是通过归纳并以抽象形式表现出来，而是通过典型案例所具有的特征得以彰显，此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。法律解释构成法律适用的前提，此乃就二者关系的一般性判断。
而漏洞的填补，便是指寻找裁判的依据的作业。所谓参照指导性案例，其实际内涵不外乎两点：一是对审理过程的要求，要求法官在遇有与指导性案例相类似的案件时，尽可能地遵循指导性案例的审理思路，在对案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解及适用上，尽可能体现出与指导性案例的一致性。
二是对裁判结果的要求，即对于类似案件的判决与指导性案例的判决之间不应存在明显的差别。通过对生活事实或典型案例的分析，归纳出若干类型，从而将不确定概念和一般条款具体化，使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性，以弥补其难以具体适用的不足。
即一方面，利用指导性案例可以较为便捷地实现法律漏洞的填补，另一方面，这样的法律漏洞填补方式仅是一种权宜之策而非长久之计。指导性案例的拘束力性质，决定了其所创设的应当为裁判性的规则，一般不可以直接援引作为裁判的依据。与基本原则一样，不确定概念所带来的问题，乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系，即价值补充的性质为何？换句话说，是法律漏洞或法律解释问题。[2] 刘青峰：《论审判解释》[J]，《中国法学》2003 年第 6 期。
尤其在司法裁判中，法官既不可以无法为由拒绝裁判，更无从期待立法者施以援手，纠纷解决的时限性，使法官不得不直面法律漏洞填补的问题。通常认为，不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果，以高度抽象为代价，换取其对社会变迁的较强适应能力。
再次，结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。[1]司法实践的过程则进一步印证了其观点。
内容提要: 案例指导制度是一个审慎而折中的制度选择。这不仅为人们提供了一个更为全面和深刻地认识不确定概念内涵的机会，同时还为不确定概念在其他案件尤其是与指导性案件相类似案件中的具体化提供了可资借鉴的思路，有助于在这些案件审判中不确定性概念价值补充的实现。
一般意义上，法律漏洞填补方法的内涵大致可以分为两方面：一是寻找法外渊源以为裁判依据的方法。理论研究对法律解释方法的不懈挖掘与探索，为法官解释法律的活动提供了丰富的分析工具，而法官在对工具选择与运用上的恣意，则有可能使法律解释偏离其既定的目标，走向制度的反面。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。[26]当然，指导性案例创设规则的功能应属例外，主要存在于法律漏洞填补和法律规定的细化上。
自审判案例形成来看，其诞生于法官的案件裁判过程。结合案例指导制度而言，首先，不确定概念在指导性案例中实现了具体化。
[23]参见梁上上：《利益衡量的界碑》[J]，《政法论坛》2006 年第 5 期。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。
例如，人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为显失公平，但结合有关显失公平的案件，则可以表达得形象而生动。本文仅从民事案件的特点出发，就民事领域的指导性案例可能具有的功能略作阐述。
